合规是加密货币行业发展壮大绕不开的话题。为帮助市场参与者更好理解加密货币行业合规化趋势，融入数字金融发展浪潮，链闻邀请合规金融解决方案平台 ZING 的首席合规官王漪嘉撰文，从专业视角解读中美加密货币合规现状。

全文将分作两次发布，本文为第一部分，从 OTC、交易所等案例出发，分析中国加密货币行业的法律现状。

撰文：王漪嘉，ZING 首席合规官、美国西北大学法学硕士、数字货币领域资深法律顾问

ZING 是由传统金融服务公司太初金控和美国数字金融服务商 Legend Trading 联合打造的数字资产合规金融解决方案平台，致力于为机构客户提供加密数字货币领域的合规投资渠道。ZING 当前持有金融服务商牌照（MSB，Money Service Business），未来将在合规牌照下，加强清结算、流动性等交易基础设施建设，打通传统金融领域和区块链领域并提供整体金融服务解决方案。

伴随着信息技术的不断发展和广泛的网络传播，对于大部分普通人而言区块链如今不再是陌生的词汇。以比特币为代表的加密数字货币是基于区块链的去中心化特性而诞生的最为广泛也最具代表性的应用。加密数字货币因其高流通、可交换的特点而天然具有部分货币属性，特别是稳定币在商业应用中具备对标法币的一般等价物之属性。同时加密数字货币又含有一些区别于传统货币的新特性，如无地域限制的全球化流通，无实际形态。这些特点大大加快了加密数字货币在全球范围内交换效率，具有传统货币结算难以匹敌的优势。

但是，区块链引领技术创新的同时也为监管带来挑战。加密数字货币基于其数学算法而天然具有的「私钥即拥有」的匿名性特征，使其难以被追踪和监管。目前主流的加密数字货币也并非由任一国家或地区央行主体所发行，其「去中心化」的特质带来的无限制流通，极易被犯罪分子用于破坏金融秩序的稳定。也正是因为此，各国政府对于法币与加密数字货币的兑换都保持高度的关注，近年来不断从立法、规范、监管等多个角度尝试对其实施管束，同时亦在不断寻求从技术层面对其进行规范。

中国加密数字货币行业法律现状

从法理学的角度来看，加密数字货币兼备了财产性物权和知识产权等形式特征。目前加密数字货币领域的发展已经大大超过了立法的速度，法律上如何对其进行界定以及如何监管一直存在普遍争议。而中国属于大陆法系国家，以成文法为主要法律渊源，也就是说所有案件的判决主要基于成文的法律。就现状而言，中国的立法机构对加密数字货币领域的研究尚在探索中，还不具备完备的立法条件，更不必说制订系统的法律法规。

中国目前仍是以监管文件的方式对区块链及加密数字货币领域业务进行原则性的规范：如我们普遍所知的，2013 年由中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合发布的《关于防范比特币风险的通知》（「289 号文件」）以及随后 2017 年由中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会五部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（「94 公告」）等，从一定程度上限制甚至禁止了一些加密数字货币相关领域的业务。通过梳理中国目前发布的各项针对加密数字货币领域的文件，我们可以一窥监管层当前对加密数字货币的态度并了解何为中国监管的红线。

发布于 2013 年的 289 号文件作为中国第一份真正意义上专门针对加密数字货币的政策性文件，其中就指出应该正确认识比特币的属性：「虽然比特币被称为『货币』，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品」，「不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用」。

可见中国目前对以比特币为代表的加密数字货币采取非常审慎的态度，明确否定了其货币地位。根据 289 号文件公布后发生的诸多比特币相关司法案例可以看出，各级法院在司法实践中也均以此定义为标准。需要特别指出的是，目前仅仅只有比特币在此类政策性文件中获得了虚拟商品的法律地位，而中国的法院在审判过程中会进行一定的自由裁量，可能将其他加密数字货币也纳入虚拟商品的范畴中。

289 号文件进而提到「现阶段，各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价，不得买卖或作为中央对手买卖比特币，不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围，不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务」，同时还提到了提供比特币登记、交易等服务的互联网站应当在电信管理机构备案并履行反洗钱义务（但由于 2017 年颁布的 94 公告明令禁止了加密数字货币交易所开展业务，因此本项规定在实践中已不具有可操作性），可以看到目前中国包括银行在内的传统金融机构还不能以监管允许的途径进入以比特币为代表的加密数字货币的领域，继而开展任何与加密数字货币相关的业务。

尽管文件提到的「现阶段」为未来的政策松绑提供了理论可能性，但 289 号文件发布 7 年以来，我们尚未发现相关政策松绑的迹象。比如 94 公告中就进一步强调「任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动」。本句旨在说明从中国目前的法律框架下，ICO，IEO 等基于加密数字货币的衍生金融活动被定性为一种未经批准的非法公开融资行为，涉嫌非法发售代币、票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。

目前中国的监管层对加密数字货币依然采取保守和谨慎的态度，但是从现实角度考量，民间仍然对区块链技术以及以比特币为代表的加密数字货币的交易以及衍生服务持有旺盛需求。

随着近期央行、商业银行为主导的央行数字货币的应用测试，各级地方政府以及蚂蚁金服等大型商业企业越来越多的应用、技术平台和场景落地，市场信心也进一步得到增强。中国国家主席习近平也表达了对区块链产业的肯定，称「区块链技术的集成应用在新的技术革新和产业变革中起着重要作用」。随着中国股市的科创板的蓬勃发展及注册制的实行，使得在合法合规的框架下拥有区块链技术应用场景和商业价值的「去币化」的区块链技术企业，也有得到监管及资本市场充分的接纳的可能性。

对行业来说，合规化是未来发展中最翘首以盼急待解决的问题。

从案例的角度看监管的红线以及合规的需求

在过去的几年之间，中国发生了很多涉及加密数字货币领域的刑事和民事案件。据笔者了解，近期，中国公安机关就冻结了大批在加密数字货币交易中涉嫌诈骗或洗钱的银行卡、并对一些公司和个人实行调查，导致加密数字货币从业者人人自危。在没有明确立法作为指引同时缺乏专业人事指导的情况下，当事人往往不清楚具体触犯了何种监管禁忌。在过去很长一段时间內，笔者在同中国境外的交易所、加密数字货币金融服务机构等从业者进行沟通的时候发现，这些专业从业者也对于其业务在中国的拓展和落地所涉及的法律问题表示出了担忧。

在中国当前的成文法框架下，虽然区块链特别是加密数字货币行业发展还处于无法可依的状态，但或许已经发生的案件可以在监管思路方面为我们提供一些参考。

中国特有的数字货币涉刑案件

说到中国涉及加密数字货币的刑事案件，不得不提到一个地区---中国盐城。

近期，一则来自中华人民共和国公安部的新闻引起了中国加密数字货币领域的震动。新闻称，「公安部指挥破获首起以加密数字货币为交易媒介的特大跨国网络传销案，彻底摧毁 Plus Token 非法交易平台，涉案金额逾 400 亿元」。这则大案，就由盐城警方破获。

新闻显示：

2018 年 5 月，犯罪嫌疑人陈某等人通过架设搭建「Plus Token 平台」并开发相关应用程序，开始从事互联网传销犯罪。该平台以区块链技术为噱头、以比特币等加密数字货币为交易媒介，打着提供加密数字货币增值服务的幌子，承诺高额返利，吸引广大群众参与。……参与人员通过上线推荐并缴纳价值 500 美元以上的加密数字货币作为「门槛费」后即可获得会员资格，会员按缴纳的加密数字货币价值获得平台自创的「Plus」币，并按照加入顺序形成上下线和层级关系。平台根据发展下线数量和投入资金数量，将成员分为会员、大户、大咖、大神、创世五个等级，并按等级高低发放相应数量的「Plus」币作为奖励和返利。

为吸引更多人员参与，该犯罪团伙利用互联网大肆宣扬平台加入方式、运行模式、奖金制度、盈利前景等内容，雇佣外籍人员冒充平台创始人以包装伪造其所谓的「国际平台」「国外项目」背景，通过不定期组织会议、演唱会、旅游等线下活动为平台宣传造势，甚至不惜花费重金多次在境外召开千人规模推广大会。据统计，该平台存续期间共发展会员 200 余万人，层级关系多达 3000 余层，累计收取会员比特币、以太坊币等加密数字货币数百万个，涉案金额达 400 余亿元（以案发时市场行情计算），其中大部分加密数字货币被用于发放会员「拉人头」奖励，还有部分被变现用于陈某等人日常开销和个人挥霍。

根据公开信息统计，盐城警方打击涉嫌虚拟货币刑事犯罪总金额已经超过 500 亿元人民币。DGC 币、wotoken 案、亚泰坊、吉比特案等涉及虚拟货币传销的案件也均是在盐城进行审判。其中「WoToken」平台涉案资金达到 70 多亿人民币；DGC 币涉案金额 50 多亿人民币；亚泰坊涉案金额达 8.14 亿元，吉比特创始人，同时也是交易所 CHANGE COIN(币兑) 的实控人雷太国也涉嫌传销活动案被盐城警方执行指定居所监视居住。

笔者实地走访了盐城，并且与参与盐城破获 plustoken 的办案人员进行了交流。根据同盐城警方的交流，盐城警方给出了对这一领域打击犯罪的意见和思路。目前，盐城警方专门成立了针对加密数字货币领域的经济犯罪打击小组，对中国加密数字货币相关监管政策进行充分研究，理解加密数字货币相关的业务模型，并对于包装在加密数字货币业务下的盘圈（crypto scheme）等经济犯罪进行重点打击。

「盘圈」一般是指「通过打造资金盘来恶意骗取钱财的一类模型」，需要强调的是这一模型并非加密数字货币领域特有，在传统的电信诈骗、金融诈骗、传销等案件中也常有涉及，此处诈骗人员只是以 「区块链技术」或者「加密数字货币」作为诱饵和伪装。

普遍情况下，骗子（scammer）是通过 ICO 等形式，在非主流交易所发行某种非主流的数字货币（一般称之为山寨币）。该类数字货币骗局的运行模式和传统的传销方式类似，设置一些「会员机制」或承诺极高的收益，本质实际就是庞氏骗局。由于数字货币本身具备金融属性和匿名性，因此很容易被犯罪分子作为犯罪工具加以利用，同时由于数字货币在中国法律框架下并没有被定性为「货币」，所以该等犯罪处在早期的监管盲区中，隐秘性很强。但是，近年来，随着监管力度的加大，以及执法经验的增加，该等「盘圈」逃脱法律制裁的可能性已经大大降低。

盐城警方在打击上述资金盘的项目上进行了大量的对于政策和技术的研究，甚至也在链上追踪的技术上规模化的对接了一些服务提供商。而在中国的政治环境下，火币、OKEX、币安这三大交易所也在自己义务范围内为警方侦破案件提供了积极的配合。

中国可以做 OTC 吗？

当我们提到加密数字货币相关的业务，无法越过的一项业务就是 OTC 交易。因为 OTC 是法币直接转换成加密数字货币最基础的方式，是一切加密数字货币相关业务的底层基础设施，在所有业务中起到了至关作重要的桥梁作用。

前文提到，中国并没有对加密数字货币相关业务进行立法，通过明确的法规界定某一项业务是否合法或者违法，在前文提到的诸多政策文件也没有专门针对 OTC 进行指引。所以如何定性 OTC 交易以及 OTC 交易是否可以在中国实际存在，我们也可以从发生的案例和笔者与公检法的交流中获得参考。

为本文之目的，OTC 分为「个人之间的单笔交易行为」和「从事 OTC 信息中介业务的行为」。主要区别在于，如果只是 person to person 的交易，也就是「某一个个人（或非以此类交易为日常业务的主体）用法币从另一个个人（或非以此类交易为日常业务的主体）处购买加密数字货币」的行为。

笔者统计了中国目前出现的加密数字货币领域相关的案例，所有与加密数字货币买卖相关的案件均为民事纠纷。

例如：

（1）在 2018 年 9 月」北京薪付宝科技有限公司与陈佃峰不当得利纠纷」一案中，原告向上海市虹口区人民法院提出诉讼请求：要求被告返还原告错误支付的 20 ETH(以太币)。

法院在判决中认为「目前国家未认可以太币等所谓「虚拟货币」的货币属性，禁止其作为货币进行流通使用等金融活动，但并未否认以太币可以作为一般法律意义上的财产受到法律的平等保护。」并最终判决被告返还原告 20ETH 的不当得利。

（2）在 2018 年 10 月「某合伙企业与自然人股权转让纠纷」一案中，深圳国际仲裁院认定：

第一，民事主体间订立的比特币归还合同并未违反法律法规效力性强制性规定，不应认定为无效。中国法律法规并未禁止私人持有及合法流转比特币；

第二，尽管比特币存在于网络虚拟空间，在占有支配以及权利变动公示方法等方面存在特殊性，但并不妨碍其可以成为交付的客体；

第三，在法律法规就比特币予以定性前，仲裁庭无法正向认定其为《民法总则》第 127 条规定的「网络虚拟财产」，但可以从反向认定其既不是由货币当局发行的货币，亦不是法定货币的电子化，不产生利息；

第四，比特币不是法定货币，并不妨碍其作为财产而受到法律保护。比特币具有财产属性，能够为人力所支配和控制，具有经济价值，能够给当事人带来经济方面的利益。这是当事人一致的意思表示，并不违背法律规定，仲裁庭对此予以认可。

仲裁庭最终支持了申请人提出的变更股权、支付股权转让款及违约金的仲裁请求，但驳回了赔偿加密数字货币利息损失的仲裁请求。

基于历年来的案件中的判决思路，笔者认为，在中国涉及以比特币为代表的加密数字货币相关的 person-to-person 交易、转移、合同等的案例均为民事案件，并不属于刑法管辖范围之内。从目前已经产生的民事判决中可以看出，尽管中国没有相关的立法，阐明比特币或其他加密数字货币的法律地位，但是司法实践中已经将其视为财产给予一定程度的法律保护。

2020 年 7 月 22 日，最高人民法院发布《最高人民法院 国家发展和改革委员会关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》，指出将「加强对数字货币、网络虚拟财产、数据等新型权益的保护，充分发挥司法裁判对产权保护的价值引领作用」。

这是最高人民法院第一次在正式文件中提到「数字货币」，对于数字货币、网络虚拟财产的认定，以及此类新型权益的保护均具有里程碑式的意义。因为只有明确了权益的范围，才能进行更全面的法律保护。

以上司法实践及意见说明，法律上加密数字货币的「资产」或者「财产」属性越来越加强。从而对于加密数字货币的相关法律保护力度会愈发加大。

但是如果某机构将 OTC 作为一项成规模的「业务」开展，则相关的 OTC 交易又需要和上述「person to person 的交易区别看待，这种区别划分类似于中国监管层对于借贷行为的观点：如果只是公民个人之间的借钱，则属于民间借贷行为，而如果专门从事「借贷业务」，批量性的赚取息差，则需要受到相关部门监管，并且需要事先获得相关金融业务牌照。

由于中国目前对于加密数字货币交易还没有完善的立法以及牌照化，因此开展 OTC 业务是否属于「非法经营」，在法律从业者之间以及公检法等执法司法机构之间也存在一定的争议。

笔者倾向于认为目前在中国是不能开展成规模的 OTC 业务的，因为早在 2017 年的 94 公告中就已要求任何组织「不得为代币或「虚拟货币」提供定价、信息中介等服务」。

此外还必须要提到的是最高人民法院及最高人民检察院于 2019 年 1 月 31 日联合出台的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》。

文中提到 :

第一条 违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第 二百二十五条第三项规定的「非法从事资金支付结算业务：

（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；

（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；

（三）非法为他人提供支票套现服务的；

（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

第二条 违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

根据笔者与执法部门的交流，执法部门当前在实践中认为上述条款是最贴近 OTC 这个行业，最为直接可依据的司法解释。从上述的司法解释之中我们可以得知，如果非法从事资金支付结算或者非法买卖外汇，则可以被认定为非法经营。但是由于司法实践中非法从事资金支付结算业务主要指虚假交易、公转私、支票套现等情形，不适用 OTC 交易场景中法币-加密数字货币兑换的情形，因此笔者认为 OTC 服务商面临的更多是涉嫌非法买卖外汇的非法经营罪的刑事风险。

就目前中国已有的案例来看，尚没有公安机关或者法院在作出「OTC 属于非法经营」的判断。所以，执法、司法部门以及 OTC 相关从业者亟需立法者出台相关法规或提供更进一步的司法解释，以明确 OTC 业务该如何定性。

中国可以开设数字货币交易所吗？

「在中国是否可以合法开设交易所」似乎成了一个非常矛盾的问题。

说到该话题，我们就不得不再次提到本文中多次出现的 94 公告。在中国加密数字货币交易所业务的历史上，94 公告的颁布也是一个分水岭。

《94 公告》中明确提到：

本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、「虚拟货币」相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或「虚拟货币」，不得为代币或「虚拟货币」提供定价、信息中介等服务。

该份文件的颁布，一定程度上直接切断了「在中国境内合法开设法币交易所」的业务。从而「在中国不能开设交易所」也就似乎成了一种共识。

而就我们目前所知的实际经营地在国内的主流交易所的实际业务覆盖范围都包括中国，而各大中小型交易所也依然在中国的数字货币领域「存续」着。

中国交易所目前采取的路径主要是在境外设立主体，由境外主体来控制或开设交易所，交易所的服务器架设在境外，原则上不服务中国大陆客户，且不接触法币。我们从各大交易所所显示的服务协议上也可以看出，火币就是一家「塞舌尔公司」，OKEX 则是一家「马耳他公司」，相似的例子不胜枚举。

此外，目前如果需要法币和加密数字货币之间兑换，则可以从交易所中看到一个专门的页面，里面列举一些「商家」，由该等商家的单独团队或个人进行 OTC，实现法币与加密数字货币之间的流通，而交易所仅提供一个「可以找到 OTC 服务商的平台」，从而实现法律风险的切割。

以上行为，不得不说是极具中国特色的开设交易所的路径。在目前没有更加明确的司法解释之前，这样的办法似乎也成为了「中国交易所的求生之路」。而事实上，中国的各大交易所也已经和监管部门在链上追踪和安全领域上有了很多合作，并且在义务范围内为执法部门对相关刑事案件的调查提供协助。所以，「使中国交易所合法合规化」的相关立法出台，也是交易所、钱包、加密数字货币银行等相关业务从业者们所期盼的。